Manuel Morales Vicens
La doctrina y la jurisprudencia de Derecho Administrativo, tanto local como internacional, usan la locución latina jus variandi, que significa “derecho de variar”, para referirse a la modificación de los contratos administrativos por la Administración Pública, sin perjuicio de que el término se utilice en otras áreas de las Ciencias Jurídicas.
En el ordenamiento jurídico dominicano existen dos escenarios en los que es posible hacer uso de esa facultad en los contratos administrativos.
La primera es cuando fue prevista esa posibilidad en el pliego de condiciones y en el contrato. Usualmente esto ocurre cuando desde el proceso de planificación se ha previsto que podría ser necesaria una modificación.
En esa dirección, el artículo 28 de la Ley Núm. 340-06 (la “Ley”) establece: “El contrato, para considerarse válido, contendrá cláusulas obligatorias referidas a… … modificación, terminación, resolución, arbitraje, nulidad, sanciones…” y “las demás que correspondan de acuerdo con la naturaleza de la contratación bajo las condiciones que establezca” el Reglamentode Aplicación de la Ley (el “Reglamento”).
Según la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP)“la importancia de que las circunstancias estén determinadas en el pliego de condiciones, es que esto no atente a la igualdad de condiciones en la participación entre los oferentes, ya que, antes de presentar ofertas en el procedimiento, tienen conocimiento de en qué circunstancias y porcentajes la modificación puede llegar a producirse una vez suscrito el contrato…”.
En caso de que no se encuentre establecido de esa forma solo es posible la modificación, disminución o aumento si se dieran las circunstancias previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 31 de la Ley y en el artículo 127 de su Reglamento de Aplicación, según los cuales esa facultad es posible ejercerla hasta un veinticinco por ciento del monto del contrato original de la obra, siempre y cuando se mantenga el objeto, en caso de que se presente una circunstancia imprevisible, en el momento de iniciarse el proceso de contratación y que esa sea la única forma de satisfacer plenamente el interés público (en contratación de servicios ese porcentaje es de cincuenta%).
En ese tenor, “el cambio de circunstancias por sí solo, no conduce a una modificación del contrato, pues es necesario que no exista otra forma de satisfacer el interés general… …e igualmente, las circunstancias imprevisibles implican que la Administración al momento de elaborar los pliegos de condiciones, así como el contrato resultante, no pudo por cuestiones inimputables a ella preverlas ya sea porque se deben a la imprevisión de la propia naturaleza o a cuestiones de fuerza mayor” (ver Resolución Ref. RIC-20-2023).
Consecuentemente, resulta fundamental que en la etapa de planificación de los procesos de contratación las entidades contratantes de la Administración Pública puedan prever y así establecerlo en el pliego de condiciones los términos y condiciones de la eventual modificación, toda vez que de no hacerlo, solo se justificaría el cambio debido a un hecho efectivamente imprevisible, y teniendo siempre presente en todos los casos la necesidad de que dichos procesos se realicen en pleno cumplimiento de la normativa aplicable.
