Por Manuel Alejandro Bordas Nina.
Papá y mamá, incluso luego de separarse o divorciarse, tienen la obligación común de atender, educar y asistir de forma integral a sus hijos e hijas, en procura de un buen desarrollo de estos. Empero, al momento que la separación de los padres se materializa, uno de ellos –generalmente la madre-, queda al cuidado continuo del o los hijos menores de edad. El Código del Menor concibe esta figura o institución jurídica como: la Guarda.
Nuestra legislación define a la Guarda como: “la situaciónde carácter físico o moral en que se encuentra un niño, niña o adolescente bajo la responsabilidad de uno de sus padres, ascendientes o una tercera persona, sea esta una persona física o moral, por medio de una decisiónjudicial, como consecuencia de un divorcio, separaciónjudicial o de hecho, declaración de ausencia, acción u omisión que vulnere la seguridad e integridad, irresponsabilidad, abandono, abuso o por cualquier otro motivo”.
De la definición legal antes vista, se deben advertir las siguientes particularidades: a. Para la existencia o procedencia de la guarda, amigable o judicial, debe existir una separación o divorcio; y,b. La Guarda es temporal, entiéndase, que la sentencia que la ordena no adquiere la autoridad de la cosa juzgada. En ese tenor, la norma dispone que la Guarda es de “carácter provisional, que nace excepcionalmente para la protección integral del niño, niña o adolescente privado de su medio familiar y para suplir la falta eventual de uno o de ambos padres o personas responsables”. De igual forma, la Suprema Corte de Justicia ha establecido que: “La guarda es una medidaprovisional que se otorga a favor del padre o la madre para garantizar los derechos fundamentales del hijo menor de edad”.
Ahora bien, es hora de responder la pregunta del presente escrito: ¿Puede la Guarda ser otorgada en beneficio del padre? Si… usted ha leído bien, la respuesta es sí. La línea jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia ha sido constante en este criterio, a continuación, algunas decisiones al respecto:• La guarda ha de ser otorgada al padre o la madre que le ofrezca mejor ventaja al hijo. Ver: SCJ, 1.a Cám., 29 de junio de 2005, núm. 22, B.J. 1135, pp. 208-224.• Ambos padres tienen igual derecho para tener la guarda de sus hijos. La madre no tiene preferencia sobre el padre en la asignación de la guarda. Ver: SCJ, 1.a Cám., 29 de junio de2005, núm. 22, B.J. 1135, pp. 208-224.• Si el padre y la madre exhiben condiciones similares de aptitud para ser favorecidos con la guarda, los jueces del fondo deben tomar en cuenta la preferencia del menor. Ver: SCJ, 1.a Cám., 23 de mayo de 2007, núm. 22, B. J. 1158, pp. 223-232.• El juez puede ordenar que se otorgue la guarda del menor al padre si, según las evaluaciones psicológicas realizadas, la madre se encuentra afectada emocionalmente. Ver: SCJ, 1.a Sala, 10 de octubre de 2012, núm. 37, B.J. 1223.
Es importante resaltar, que eventualmente la guarda pudiera pasar a manos de un tercero, en el caso de que el interés superior del niño o niña esté en riesgo.
¿Quién decide sobre el otorgamiento de la Guarda?
El Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes otorgará la guarda al padre, la madre o tercero que garantice el bienestar del niño, niña y adolescente de acuerdo con elinterés superior. En todo procedimiento de guarda se requiere la opinión previa del Ministerio Público de Niños, Niñas y Adolescentes.
La guarda obliga a quien se le conceda, la prestación de asistencia material, moral y educacional a un niño, niña o adolescente, confiriéndole el derecho de oponerse a terceros, incluyendo a los padres. El incumplimiento de las obligaciones inherentes a la guarda tendrá como consecuencia la pérdida de la misma, con caráctertemporal o definitivo.
Para el ejercicio de la guarda se requiere el contacto directo con el niño, niña o adolescente y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de su residencia. Todo cambio deberá ser comunicado al otro padre, madre, ascendientes u otras personas interesadas, siempre que esto no resulte contrario con el interés superior del niño, niña o adolescente.
¿Qué derechos y obligaciones tiene el padre o la madre despojada de la guarda?
En una próxima entrega daremos respuesta a esta pregunta.
